Дата: 28.08.2018

В практике осуществления закупок для государственных (муниципальных) и корпоративных нужд могут возникать ситуации, когда заказчику по тем или иным причинам нужно отказаться от своих планов по осуществлению конкретной закупки уже после завершения закупочной процедуры и определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Эта ситуация относится к конкурентным закупкам, отношении неконкурентных закупок она является неактуальной - заказчик оставляет за собой естественное право «передумать» вплоть до момента подписания договора с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В законодательстве о контрактной системе случаи, условия и порядок такого отказа прописаны достаточно четко - например, устанавливается, что отказ заказчика от заключения контракта с победителем конкурентной закупки осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, установленным в документации о закупке, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия данным требованиям 1 .

А вот в 223-ФЗ, который, как известно, по сравнению с 44-ФЗ носит в большей степени рамочный характер (хотя с течением времени закон становится все более и более детальным), аналогичных конкретных норм не содержится. Вернее, не содержится вообще никаких норм, которые были бы как-то связаны с отказом заказчиков от закупки. Таким образом, определение «правил игры», связанных с отказом от заключения договора, фактически целиком отдается на откуп самим заказчикам - предполагается (хотя нигде формально и не требуется), что такие правила они установят в своих положениях о закупке. Поэтому, скажем, поставщикам, желающим знать эти правила или желающим понять, был ли отказ заказчика от закупки правомерен, необходимо знакомиться с содержанием именно этих документов конкретных заказчиков. Самим же заказчикам необходимо очень тщательно относиться к изложению этих правил в своих положениях о закупке, чтобы в своих интересах максимально учесть все возможные ситуации.

Так, например, ОАО «НКО Роснефть» 2 установила для себя возможность «отказаться от заключения договора по результатам процедуры закупки без обязательств по компенсации убытков участникам закупки, за исключением случаев, прямо установленных действующим законодательством Российской Федерации для проведения торгов». Отметим, что в 223-ФЗ никаких таких случаев пока не установлено, ничего не говорится о таких случаях и в федеральном законодательстве о защите конкуренции 3 .

А вот в гражданском законодательстве такие случае прописаны, и напомним, что заказчики по 223-ФЗ обязаны руководствоваться этим законодательством 4 . В частности, в нем содержится норма о том, что «если иное не установлено законом, лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора», а «если в соответствии с законом заключение договора возможно только путем проведения торгов, при уклонении организатора торгов от подписания протокола победитель торгов вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, вызванных уклонением от его заключения» 5 .

В законе (то есть в 223-ФЗ) ничего «иного» не установлено, следовательно, требование о подписании протокола, имеющего силу договора, в день проведения аукциона или конкурса должна применяться. И вообще, если заказчик проводит торги, то от заключения договора ему, как говорится, не отвертеться. Но какие способы закупки считаются торгами?

В соответствии с гражданским законодательством торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом 6 . До недавнего времени других форм торгов законодательство в отношении закупок по 223-ФЗ не предусматривало, поэтому если речь не шла о конкурсе или аукционе, то заказчики могли достаточно свободно отказываться от заключения договора с победителем закупки (см. вышеприведенный пример с ОАО «НКО Роснефть»). При этом суды считали, что отказ заказчика от заключения договора неправомерен, только если речь шла о результатах торгов или по крайней мере о применении способов закупки, порядок проведения которых отвечал признакам торгов 7 , а также в случае, если возможность отказа от заключения договора не была предусмотрена в положении о закупке8.

Однако согласно последним изменениям в 223-ФЗ торгами стали считаться не только конкурс и аукцион, но и запрос котировок, и запрос предложений 9 . Более того, теперь в 223-ФЗ введена норма, согласно которой договор по результатам любой конкурентной закупки должен быть заключен не ранее чем через 10 и не позднее чем через 20 дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки (в случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством РФ заключения договора или в случае обжалования в ФАС действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки договор должен быть заключен не позднее чем через 5 дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки) 10 . При этом положения заказчиков должны быть приведены в соответствие с этими изменениями до 01.01.2019 11 . Таким образом, после указанного срока возможности заказчиков по отказу от заключения договора с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определенным по результатам любой конкурентной закупки, будут очень ограниченными - под обязательность заключения договора, установленную гражданским законодательством 6 , не подпадают лишь конкурентные закупки, которые не являются торгами (например, запрос цен). Напомним, что в соответствии с новациями 223-ФЗ конкурентная закупка обладает следующими «конкурентными» признаками 12:

1. Информация о закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:
   • путем размещения в ЕИС извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;
   • посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке (проводится в случаях, когда сведения о закупке составляют государственную тайну и др.);
2. Обеспечивается конкуренция между участниками закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых участниками.

Вместе с тем, в самом 223-ФЗ сейчас установлено, что после истечения срока подачи заявок и до заключения договора заказчик вправе отменить определение поставщика (исполнителя, подрядчика) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством. 13

Примечательно, что и в сравнительно новых редакциях положений о закупке некоторых заказчиков можно встретить нормы, позволяющие им отказываться от заключения договора в самых различных случаях. Например, в редакции стандарта (положения) о закупке Госкорпорации «Росатом» от 23.06.2018 мы видим норму о том, что заказчик не вправе отказаться от заключения договора по результатам конкуретной закупки, за исключением случаев, предусмотренных стандартом и законодательством РФ, но одновременно в стандарте говорится и о том, что заказчик вправе принять решение об отказе от заключения договора в соответствии с законодательством РФ в следующих случаях:

1. Изменение финансовых, инвестиционных, производственных и иных программ, оказавших влияние на потребность в данной закупке;
2. Изменение потребности в продукции, в том числе изменение характеристик продукции, при наличии утверждения таких изменений руководителем заказчика;
3. При возникновении обстоятельств непреодолимой силы, подтвержденных соответствующим документом и влияющих на целесообразность закупки;
4. Необходимость исполнения предписаний антимонопольного органа и/или рекомендаций арбитражного комитета заказчика и/или иного уполномоченного контролирующего органа;
5. Изменение законодательства РФ, нормативных правовых актов, издание актов федеральных органов исполнительной власти, влияющих на возможность и/или целесообразность проведения закупки.

Фразу «в соответствии с законодательством РФ» в данном примере можно вероятно толковать как «если проведенная закупка не была торгами», хотя четко как у ОАО «Роснефть» это не обозначено.

Так что можно предположить, что на практике заказчики при модификации своих положений о закупке так или иначе будут пытаться сохранить свое право по разным причинам отказываться от заключения договора с победителем конкурентной закупки, а это в свете нового правового контекста станет предметом споров между ними, участниками закупки и контролирующими органами.

Также укажем, что на практике отказ заказчика от заключения договора может означать его стремление таким образом изменить результаты закупки. И здесь не следует путать отказ от заключения договора (то есть полное прекращение закупочной процедуры) с пересмотром итогов закупки (изменение протоколов, «перевыборы» победителя и т.д.). Такой пересмотр результатов будет противоречить законодательству в части принципов закупки, а скорее всего, и положению о закупке самого заказчика - тем самым будет нарушаться требование федерального законодательства о защите конкуренции, запрещающее нарушать установленный порядок определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений 14 . После такого отказа (если он все-таки допустим) заказчик может, внеся изменения в план закупок, начать процедуру новой закупки (или нескольких новых закупок) с самого начала, или может вообще больше ее не проводить.

В заключение хотелось бы отметить, что все вышесказанное касается, конечно, только тех случаев, когда заказчику не в чем упрекнуть победителя закупки. Нередко в положениях о закупке также предусмотрены случаи, когда отказ заказчика от заключения договора может происходить из-за «косяков» победителя. Например, в положении о закупке Дальневосточного федерального университета установлено, что после определения участника, с которым должен быть заключен контракт, заказчик в срок, предусмотренный для заключения контракта, вправе отказаться от заключения контракта с таким участником в следующих случаях: 1) установления факта проведения ликвидации участников закупки - юридических лиц или принятия арбитражным судом решения о признании участника закупки - юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротами и об открытии конкурсного производства; 2) приостановления деятельности участников закупки в порядке, предусмотренном Кодексом РФ об административных правонарушениях; 3) предоставления участниками закупки заведомо ложных сведений, содержащихся в представленных ими документах. Также очевидной причиной для такого отказа может быть случай, когда победитель закупки не предоставил требуемое обеспечение исполнения договора (если оно предусмотрено по условиям закупки) или предоставил его с нарушением установленных требований. Данный подход, конечно же, вполне разумен и вряд ли может быть уязвим с правовой точки зрения - напомним, что такой же подход применяется и в законодательстве о контрактной системе (см. выше).

1 Ч. 9 ст. 31 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

2 Здесь и далее сведения о содержании положений о закупке конкретных заказчиков взяты из положений о закупке, размещенных в ЕИС (www.zakupki.gov.ru).

3 Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

4 Ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

5 Ч. 6 ст. 448 ГК РФ.

6 Ч. 4 ст. 447 ГК РФ.

7 См., например, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.07.2016 № Ф05-8512/2016 по делу № А40-163328/15.

8 См., например, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 12.12.2014 № Ф09-8172/14 по делу № А34-1410/2014; Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2016 № 11АП-11218/2016 по делу № А7

9 П. 1 ч. 3.1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

10 Ч. 15 ст. 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

11 Ч. 3 ст. 4 Федерального закона от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

12 Ч. 3 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

13 См. ч. 3 ст. 401 ГК РФ и п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

Прежде чем рассмотреть варианты отказа службы по контракту, необходимо тщательно разобраться, что такое военная служба по контракту или по найму. Работа на Министерство обороны очень ответственна и требует строгого выполнения всех правил и норм, прописанных в военном уставе.

Работать по контракту в армии могут лица, которым исполнилось 18 лет. Установлено возрастное ограничение для лиц, чей возраст больше сорока лет, лиц, которые находятся в запасе. Вакансии разнообразны и имеют узкую специфику в военной сфере.

Другими словами, служба по контракту подразумевает под собой работу, связанную с военной деятельностью. Так как работа очень серьезная, отбор кандидатов проходит строго по правилам. Военная комиссия имеет право отказать кандидату в работе, если он не подходит по определенным критериям.

Что означает

Заключение контракта проходит на добровольной основе. Любой житель страны, независимо от пола, может пойти на службу в армию.

Распространены случаи, когда по найму предлагают работать солдатам, закончившим срочную службу. Между сторонами заключается договор, именуемый “Контракт”.

Контракт – это письменный документ, который заключается между гражданином Российской Федерации и Министерством обороны. Договор имеет юридическую силу. Заключается контракт между сторонами в определенной форме и строго по правилам, они прописаны в положении. В контракте обозначается временной срок и условия, по которым гражданин обязан проходить службу. В документе четко прописаны обязанности двух сторон. В договоре должны быть прописаны права контрактника, возможные компенсации и право на пользование определенными льготами.

Договор считается действительным тогда, когда поставлена подпись вышестоящего руководства. Заключение и прекращение действия контракта контролируется и регулируется федеральным законодательством. При определенных обстоятельствах контракт можно досрочно расторгнуть. После окончания срока договор можно продлить. Чтоб попасть на службу по контракту, достаточно обратиться в военкомат по месту прописки, где для рассмотрения кандидата организована специальная комиссия, которая проверяет данные о кандидате и его пригодность.

Вернуться к оглавлению

Основные требования к кандидатам

На сегодняшний день военная служба в России считается очень престижной. По этой причине многие идут служить в различные войска по разным профессиям. Прежде всего кандидаты, решившие поступить в армию, должны соответствовать всем установленным нормам. Несоответствие этим требованиям может послужить отказом от прохождения службы по контракту. Основные критерии – хорошая профессиональная подготовка, психологическое и физическое здоровье.

На руководящей должности необходимо владеть высоким уровнем профессионализма и наличием высшего образования. Для определения пригодности кандидата организовывается аттестационная комиссия, которая проводит медицинский осмотр и мероприятия по профессиональному отбору. На основе результатов этой комиссии кандидата могут принять или дать отказ, службы по контракту в этом случае практически не видать.

Вернуться к оглавлению

По каким причинам могут отказать

Проверка кандидатов проводится тщательно и строго, результаты всегда документально подтверждаются. Отказ может последовать, если гражданин:

• после прохождения медицинского освидетельствования не соответствует определенным требованиям, другими словами, имеет физические недостатки или серьезное нарушение в работе организма;
• если аттестационная комиссия отнесла кандидата к 4 категории при профессиональном отборе;
• отсутствие вакантных должностей;
• несоответствие кандидата по Федеральному законодательству;
• если в отношении кандидата вынесен обвинительный приговор, он находится под следствием, не снята или не погашена судимость.

В случае отказа кандидат имеет полное право обжаловать решение в суде.

Вернуться к оглавлению

Как можно отказаться

Бывают случаи, когда по каким-либо причинам кандидат передумал и решил отказаться от службы по контракту.

Для того чтобы отказаться, необходимо отменить подачу рапорта о поступлении.

Если рапорт все-таки был подан, все еще можно в письменном виде отказаться от заключения контракта. Бывают случаи, когда необходим отказ по веским причинам. Можно расторгнуть контракт досрочно, по соглашению двух сторон.

Для преждевременного расторжения договора необходимы обоснованные причины. По законодательству для досрочного расторжения контракта могут быть причины:

• невыполнение прав и обязанностей, которые оговорены в договоре;
• сокращение должности;
• переход в органы полиции или другие исполнительные организации;
• ухудшение здоровья, появление симптомов, которые мешают выполнять обязанности, оговоренные в договоре;
• семейные обстоятельства;
• необходимость ухода за близким родственником, который ограничен в действиях по уходу за собой;
• уход за несовершеннолетним ребенком при условии, что нет второго родителя;
• получение депутатского мандата;
• обвинительный приговор.

По фактам принуждения или неправомерных действий в отношении гражданина, который желает отказаться от военной службы по контракту, можно обратиться с жалобой к командованию военного округа или военную прокуратуру. Для быстрого решения вопроса об отказе необходимо обратиться к военному юристу.

Отказ (уклонение) от заключения договора и навязывание невыгодных условий хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение

Рассматриваемая форма злоупотребления доминирующим положением относится к сфере заключения договоров и преддоговорных споров.

В обычных условиях субъекты гражданского оборота свободны в выборе как контрагентов, так и условий, на которых они готовы заключить договор. Обычно хозяйствующий субъект может отказаться от заключения договора с другим лицом без каких-либо причин, а лишь по одному своему желанию.

В то же время такие права хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, существенно ограничены. Федеральный закон о защите конкуренции запрещает как злоупотребление доминирующим положением отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такие отказ или уклонение прямо не предусмотрены нормативными актами Российской Федерации или судебными актами.

При квалификации таких действий хозяйствующего субъекта, как отказ или уклонение от заключения договора, необходимо принимать во внимание положения ст. 445 ГК РФ. Согласно данной норме, если для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение 30 дней со дня получения оферты.

Таким образом, под отказом от заключения договора понимается направление хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, извещения об отказе от полученного акцепта. При этом сама оферта должна удовлетворять требованиям, установленным ст. 435 ГК РФ.

Если хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, не направляет извещение об акцепте, об отказе от акцепта или об акцепте оферты на иных условиях, то его действия могут квалифицироваться как уклонение от заключения договора. Кроме того, об уклонении от заключения договора могут свидетельствовать другие действия хозяйствующего субъекта, например необоснованное требование к контрагенту о представлении документов и информации, перенос сроков заключения договора без объективной причины и иные действия, свидетельствующие об отсутствии у хозяйствующего субъекта реального намерения заключить договор.

Вместе с тем необходимо принимать во внимание то, что отказ или уклонение от заключения договора не может считаться злоупотреблением доминирующим положением, если подобные действия обоснованы экономическими или технологическими обстоятельствами.

В качестве экономического обоснования правомерности отказа может рассматриваться предложение контрагентом условий, не соответствующих рыночной ситуации и невыгодных хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение (например, предложение заключить договор ниже рыночно обоснованной цены).

Технологическими основаниями отказа от заключения договора могут быть лишь обстоятельства, объективно препятствующие возможности его исполнения, например отсутствие у потенциального продавца товара в нужном количестве, невозможность производства нужного товара в требуемый контрагентом срок.

Если действия хозяйствующего субъекта квалифицируются как навязывание невыгодных или не относящихся к предмету договора условий, то необходимо определить, во-первых, какие действия хозяйствующего субъекта могут квалифицироваться как навязывание, во-вторых, какие условия могут считаться невыгодными или не относящимися к предмету договора.

Снова обратимся к ст. 445 ГК РФ. Из данной нормы следует, что хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, может известить лицо, направившее оферту, о своем согласии заключить договор на иных условиях. Однако не любое извещение об акцепте оферты на иных условиях автоматически признается навязыванием соответствующих условий.

О навязывании можно вести речь, прежде всего если само извещение об акцепте на иных условиях указывает на категорический отказ от обсуждения иных условий. Если такой отказ в извещении отсутствует, то лицо, его получившее, должно заявить о своем несогласии с условиями, которые предлагает хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение. И уже в том случае, когда хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, будет настаивать на своем предложении, его действия могут рассматриваться как навязывание. Иными словами, о навязывании тех или иных условий может свидетельствовать нежелание или отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, от изменения предложенных им условий, а не любое предложение изменить сделанную контрагентом оферту.

Само по себе предложение контрагенту условий договора может рассматриваться как их навязывание, лишь если, исходя из конкретной обстановки, такой контрагент вынужден на них согласиться ввиду невозможности или затруднительности обсуждения предложенных условий, например если обсуждение условий договора грозит остановкой производства.

К условиям, которые могут быть отнесены к невыгодным для контрагента, Федеральный закон «О защите конкуренции» относит экономически или технологически необоснованные или прямо не предусмотренные нормативными правовыми актами Российской Федерации или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования.

Вместе с тем условия договора не могут считаться невыгодными лишь потому, что сам контрагент посчитал их для себя таковыми. Невыгодность должна иметь объективную природу, отличаться от принятых в рассматриваемом секторе условий и от условий, на которых аналогичные товары поставляются иными хозяйствующими субъектами.

Оценивая условие договора, предлагаемое доминирующим хозяйствующим субъектом, относительно его невыгодности для контрагента, важно установить, что оно представляет для него необоснованные обременения и в условиях нормальной конкуренции он не заключил бы договор с таким условием.

В качестве примера навязывания невыгодных условий договора можно привести рассмотренное Краснодарским УФАС России дело в отношении ООО «Краснодаррегионгаз», связанное с включением в договор поставки газа ОАО «Племенной птицеводческий завод «Лабинский» штрафных санкций за суммарный объем газа, выбранного покупателем сверх суточного договорного объема. Как отметил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 15 июня 2010 г. № 325/10, включение в договор дополнительных по отношению к определенным в Правилах поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 5 февраля 1998 г. № 162, коэффициентов, названных в договоре штрафом за потребление газа сверх договорного объема, является нарушением регулируемого ценообразования в сфере газоснабжения и злоупотреблением доминирующим положением путем навязывания невыгодных для контрагента условий договора.

Необходимо также упомянуть о том, что в отношении рассматриваемого проявления злоупотребления доминирующим положением Федеральным законом «О защите конкуренции» предусмотрен особый оперативный порядок реагирования посредством направления в адрес лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения антимонопольного законодательства, предупреждения о прекращении соответствующего правонарушения (ст. 39"). Более подробно порядок применения данной меры будет изложен в главе, посвященной государственному контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

N 21, 2009 г.

Каждый предприниматель хотя бы раз сталкивался с тем, что ему отказывали в заключении договора. Особенно это неприятно, когда других поставщиков товаров или исполнителей услуг нет. Вправе ли так поступать доминирующая на рынке организация и можно ли бороться с диктаторами? Разберемся в этих вопросах.

Один из основополагающих принципов гражданского законодательства – свобода договора (п. 1 ст. 1 ГК РФ). Но эта свобода не может быть безграничной, особенно в условиях несовершенной конкуренции, когда организации, занимающие доминирующее положение на рынке, отказывают в заключении договора или навязывают невыгодные условия более слабым в экономическом смысле контрагентам.

Действующее законодательство предусматривает несколько ограничений свободы. Например, запрет злоупотребления гражданскими правами (ст. 10 ГК РФ), недопустимость заключения сдел­ки на кабальных условиях (ст. 179 ГК РФ), недопустимость злоупотребления доминирующим положением на рынке в виде экономически или технологиче­ски необоснованного отказа либо уклонения от заключения до­говора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены нормативно-правовыми актами (часть 5 п. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», далее – Закон № 135-ФЗ).

Грань, разделяющая законные действия доминирующего субъекта, отказывающего заключить договор, от нарушения определяется в нормативно-правовых актах. Отказ в заключении договора правомерен, только если он прописан нормотворцами.

Доминирующее положение

Доминирующим положением согласно ст. 5 Закона № 135-ФЗ признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответ­ствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяй­ствующим субъектам. Доминирующее положение, например, занимают субъекты естественной монополии. Напомним, сферами их деятельности исходя из ст. 4 Федерального закона от 17.08.95 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» являются:

• транспортировка нефти и неф­тепродуктов по магистральным трубопроводам;
• транспортировка газа по трубопроводам;
• железнодорожные перевозки;
• услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах;
• услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи;
• услуги по передаче электриче­ской энергии;
• услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике;
• услуги по передаче тепловой энергии;
• услуги по использованию инфра­структуры внутренних водных путей.

Приведенный список вовсе не указывает на ограниченный перечень сфер, действуя в которых организация может быть признана занимающей доминирующее положение. Такое положение возникает совершенно в любой области, если субъект соответ­ствует определению доминирующего. Доминирующее положение определяется антимонопольным органом . Как правило, доля на рынке определенного товара такого субъекта превышает 50%.

Кара за деяния

За отказ в заключении договора доминирующий субъект может быть привлечен к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ, если совершенные деяния не содержат признаки уголовного преступления по ст. 178 УК РФ. Признак, по которому разграничивается уголовная и административная ответственность, состоит в размере причиненного отвергнутому лицу ущерба. Так, если ущерб составит 1 млн руб. и более, то деяние признается уголовным преступлением, наказание за которое состоит в большем по сравнению с КоАП РФ штрафом, максимальный размер которого достигает 1 млн руб. вплоть до лишения свободы на пять лет лица, ответственного за нарушение.

Следует отметить, что ско­­ро уголовная ответственность уже­сточится. Законопроект 167805-5, обновляющий ст. 178 УК РФ, принят Госдумой в первом чтении 22 мая этого года. Согласно поправкам в качестве альтернативного признака преступления вводится извлечение в результате этих деяний дохода в крупном размере – в сумме, превышающей 5 млн руб. Одним из условий наступления уголовной ответственности считается «неоднократное злоупотребление доминирующим положением – совершение лицом более двух таких действий в течение трех лет, за которые такое лицо было привлечено к административной ответственности».

Административная ответственность, предусмотренная КоАП РФ, предусматривает наложение штрафа не только на должностное лицо, уличенное в незаконном уклонении от заключения до­говора (от 15 тыс. до 25 тыс. руб.), но и на организацию. Штраф для юридического лица может составить 1/50 совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг).

Административно-судебная практика

Привлечь к административной ответственности вправе Федеральный антимонопольный орган и его территориальные подразделения. Именно в этот орган следует обращаться, если доминирующий субъект отказывает в заключении договора.

Антимонопольный орган чутко реагирует на заявления обиженных потенциальных контрагентов. Административная практика этого госоргана, представленная на официальном сайте ФАС России (www.fas.gov.ru), указывает на распространенность подобных нарушений среди доминирующих субъектов.

Например, не так давно к администра­тивной ответ­ственнос­ти была привлечена одна электросбытовая компания за отказ в заключении догово­ров купли-продажи электрической энергии в Белгородской области. В результате на нарушителя был наложен штраф, составляющий более 150 млн руб.

Другой пример. Энергосбытовая компания отказала ТСЖ в заключении договора энергоснабжения на том основании, что у ТСЖ отсутствовали документы, подтверждающие передачу сетей и приборов учета электрической энергии. Президиум ВАС РФ, до которого добрался ТСЖ, признал энергосбытовую компанию доминирующим субъектом, нарушившим часть 5 п. 1 ст. 10 Закона № 135‑ФЗ, и обязал заключить договор энергоснабжения (Определение ВАС РФ от 29.12.2008 № 16414/08 по делу № А50-14115/2007-Г-16).

В апреле этого года антимонопольным органом уличен в злоупотреблении доминирующим положением ижевский производитель гражданского оружия, организовавший дилерскую сеть из одной организации, в договоре с которой установлен запрет реализовывать продукцию иначе, чем через этого единственного дилера. В результате лица, желающие приобрести оружейную продукцию непосредственно у производителя, лишены такой возможности. В указанных дей­ствиях антимонопольный орган усмотрел нарушение конкуренции. Отметим, что отказ от заключения договора от оружейного производителя еще не последовал, но такой отказ мог иметь место.

Таким образом, потенциальная угроза в отказе заключения договора также является поводом для беспокойства. Обратившись в антимонопольный орган, можно добиться разрыва договорных взаимоотношений доминирующего субъекта с иными им избранными, если такое соглашение может привести к нарушению конкуренции.

Еще один пример последствий отказа в заключении договоров. Автомобильный производитель стал игнорировать заявки его же дилеров на поставку автомобилей собственного производства. Дело в том, что единственный дистрибьютор автопроизводителя на собственное усмотрение отбирал одних дилеров и игнорировал заявки других на поставку, невзирая на действующие дилерские соглашения. Такое поведение было признано нарушением Закона № 135-ФЗ, выразившимся в уклонении от заключения договоров поставки при отсутствии обоснованности отказа (Определение ВАС РФ от 20.08.2008 № 8038/08 по делу № А65-12416/2007-СА1-37).

Примеров подобных судебных разбирательств много . Мы привели лишь наиболее яркие из них. Судебная практика показывает, что действующее материальное и процессуальное законодательство имеет действенные инструменты защиты лиц, отвергнутых доминирующими субъектами. С ними можно бороться, и результат, как правило, достигает поставленной цели: диктатора заставляют заключить отклоненный договор.

_______________________

Определение ВАС РФ от 05.02.2009 № 15465/08, постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.09.2008 № А74-953/­07-Ф02-9325/08, Уральского округа от 16.04.2009 № Ф09-2153/09-С1, Северо-Кавказского округа от 17.03.2009 по делу № А61-966/2008-9, Волго-Вятского округа от 30.06.2008 по делу № А38-3419/2007-1-274, Дальневосточного округа от 01.12.2008 № Ф03-5327/2008 и др.

Дает возможность организации-заказчику отказаться от подписания госконтракта даже после завершения конкурсной процедуры, выявления победителя и размещения в ЕИС протокола с результатами закупки. Но это действие законно только лишь в ряде случаев, поэтому важно разобраться в нюансах.

Если обнаружились весомые причины для уклонения от подписания госконтракта с победителем, необходимо сформировать и разместить в ЕИС решение, направленное в адрес поставщика-победителя. Самое главное при этом — в трехдневный срок направить уведомление в территориальный орган ФАС. После чего специалисты управления Федеральной антимонопольной службы проверят правомерность отказа от заключения госконтракта и примут решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков победителя.

Когда УФАС приняла положительное решение, заказчик направляет проект контракта второму участнику торгов. Если же такой отсутствует или отказался от подписания, то торги признаются несостоявшимися. В этом случае учреждение вправе провести закупку у единственного поставщика на основании ч. 1 п. 25 ст. 93 44-ФЗ.

Не стоит путать отказ от заключения контракта 44-ФЗ с отказом от исполнения уже заключенного контракта. В соответствии с положениями ФЗ-44, односторонний отказ заказчика от исполнения контракта недопустим. Однако он возможен, когда одна из сторон контрактных отношений существенно нарушила условия, прописанные в госконтракте. Подробнее об этом вы можете прочитать в нашей статье про односторонний отказ от исполнения контракта 44-ФЗ .

Основания, по которым можно отказаться

Случаи, когда заказчик вправе оказаться от подписания госконтракта, строго регламентированы. Выделяют следующие основания:

1. Организация имеет право не подписывать договор, если при проведении конкурсных процедур победитель целенаправленно исказил информационные материалы о товаре, работе или услуге или же подал ложные сведения о соответствии техническим и документальным, а также отмеченным в извещении дополнительным требованиям, указанным в закупке (ч. 9 и ч. 10 ст. 31). Если такие действия обнаружились уже после размещения в ЕИС протокола подведения итогов закупки, то это будет условием для неподписания госконтракта.
2. Если победитель проигнорировал подписание соглашения по результатам проведения конкурса в установленный десятидневный срок (п. 4 ст. 54), то заказчик имеет право обратиться в судебные органы для возмещения убытков, которые не покрываются величиной обеспечения контрактной заявки. В дальнейшем госконтракт заключается с участником, завершившим торги под № 2. При аналогичной ситуации по факту проведения аукциона, если подписание договорных отношений между победителем и заказчиком не происходит в установленный п. 9 ст. 70 44-ФЗ десятидневный срок, то победитель признается уклонившимся от заключения госконтракта (п. 13 ст. 70). Заказчик также вправе обратиться в суд с целью возмещения убытков, не покрытых суммой обеспечения. Исполнитель также не имеет права игнорировать подписание контракта (ст. 77).
3. Если победитель не предоставил требуемое обеспечение исполнения в срок, отведенный для подписания договора, то заказчик обязан отказать ему в заключении госконтракта. При этом победитель автоматически будет считаться уклонившимся (ч. 5 ст. 96). Важно помнить, что если при проведении торгов цена снизилась на 25 % и более по отношению к НМЦК, то поставщик предоставляет ОИК, необходимую сопроводительную информацию (ч. 2 ст. 37), а также расчетные данные сложившейся цены (ч. 9 ст. 37).

Как отказаться от заключения госконтракта

Для неподписания соглашения с будущим исполнителем инициатор закупки должен действовать так:

Шаг 1. В течение трех дней сформировать и передать информационные сведения в УФАС. При несоблюдении этого требования организации-заказчику грозят штрафные санкции в размере 15 000 рублей на должностное лицо, 100 000 рублей на юридическое лицо (ст. 19.7.2 КоАП).